The register of bad faith suppliers
Е.С. Косарев
Косарев Егор Сергеевич, юрист АБ «Юрлов и Партнеры»
Kosarev Egor Sergeevich, lawyer at «Yurlov & Partners» Law office
Telephone number: (495) 913-67-42.
WWW: www.yurlov.ru
АННОТАЦИЯ
В данной статье автор рассматривает основания включения информации об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков в свете нового законодательства о размещении заказов.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА:
Реестр недобросовестных поставщиков, государственный (муниципальный) контракт, участник закупки, уклонение от заключения контракта.
ANNOTATION
In this article the author examines reasons of inclusion of information about members of state procurements in the register of Bad faith suppliers in the light of new legislation on order placement.
KEY WORDS:
The register of Bad faith suppliers, state (municipal) contract, member of procurement, evasion from conclusion of a contract.
По данным различных источников объем государственных закупок в России каждый год составляет примерно 8 триллионов рублей. Ежегодно на этот рынок выходят новые игроки.
Для большинства отечественных фирм участие в государственных и муниципальных закупках является основным источником дохода. В период мирового финансового кризиса многие компании остались на плаву исключительно благодаря госзаказу.
Вместе с тем госзаказ таит в себе немало подводных камней. Одним из таких камней является реестр недобросовестных поставщиков (далее по тексту – РНП, Реестр).
Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств10.
В настоящее время по данным официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru в Реестр включено более 5 500 юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Во вступившем с 01 января 2014 года Федеральном законе от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе) реестру недобросовестных поставщиков отведена 104 статья.
Нововведением является то, что теперь в Реестр включается не только общая информация о юридическом лице (наименование, место нахождения) но и фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа таких компаний. Данная новелла направлена на защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных участников гражданского оборота.
Вместе с тем нельзя согласиться с мнением законодателя по этому вопросу. Ни для кого не секрет, что в настоящее время создать или купить компанию с «номинальными участниками» или «номинальным» генеральным директором не составляет особых проблем, в связи с чем можно сделать вывод – недобросовестные участники закупок как и раньше будут плодить «пустышки» с целью совершения мошеннических действий, а Реестр будет переполнен «фирмами однодневками» и «номинальными участниками».
Основания включения в Реестр
Необходимо отметить, что основания включения в Реестр остались такими же как и в ранее действовавшем законе2. Таким образом, включение информации о юридическом или физическом лице в РНП возможно при:
- уклонении участника закупок от заключения контракта;
- расторжении контракта по решению суда;
- одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.
Для включения в РНП достаточно одного из вышеперечисленных условий.
Процедура включения в Реестр также не изменилась и выглядит следующим образом:
- фиксация заказчиком факта уклонения участника закупок от заключения контракта (составление протокола об отказе от заключения контракта); либо составление заказчиком мотивированного протокола об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта; либо вступление в законную силу решения о расторжении контракта;
- передача вышеуказанных документов в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов (Федеральная антимонопольная служба или Федеральная служба по оборонному заказу3);
- рассмотрение органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов представленных заказчиком документов;
- принятие органом, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов решения о включении либо об отказе во включении участника закупок в РНП.
Включение участника закупок в Реестр на основании судебного решения о расторжении контракта.
Что касается включения участника закупки в Реестр на основании судебного решения о расторжении контракта то тут все предельно просто. В данном случае основанием включения участника закупок в Реестр является нарушение последним условий контракта.
В качестве примера можно привести следующее дело.
Между администрацией муниципального образования «Гвардейский район» (далее по тексту – Заказчик) и ООО «Институт экономики города и управления инвестициями в строительстве» (далее по тексту – Общество) был заключен муниципальный контракт на выполнение проектных работ.
В связи с ненадлежащим исполнением Обществом своих обязательств (отступление от технического задания) муниципальный заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении контракта. Судом первой инстанции в удовлетворения иска было отказано. Апелляционная инстанция отменила указанное решение, исходя из того, что со стороны Общества имело место существенное нарушение условий обязательства. Суд кассационной инстанции оставил постановление апелляционного суда без изменения (Постановление ФАС Северо – Западного округа от 16 ноября 2011 года по делу № А21 – 9929/2010).
Получив судебный акт о расторжении контракта Заказчик обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области с заявлением о включении Общества в Реестр. 31 января 2012 года Общество было включено в реестр недобросовестных поставщиков (номер реестровой записи – РНП.09048-12).
В дальнейшем Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа о включении Общества в РНП и об обязании антимонопольный орган исключить из Реестра информацию об Обществе.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом суды указали, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным и обоснованным (Постановление ФАС Северо – Западного округа от 21 февраля 2013 года по делу № А21-2779/12).
Нельзя не оставить без внимания и тот факт, согласно которому не подлежит включению в РНП участник закупки контракт с которым расторгнут по решению третейского суда (Постановление ФАС Московского округа от 12 сентября 2013 года по делу № А40-159392/2012).
Таким образом необходимо отметить, что расторжение контракта в судебном порядке при условии нарушения участником закупок договорных обязательств ведет к безоговорочному включению информации о таком участнике в Реестр.
Включение участника закупок в Реестр в связи с расторжением контракта в одностороннем порядке.
Возможность включения участника закупки в Реестр, в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа стороны от исполнения контракта была предусмотрена и в ранее действовавшем законе, однако Закон о контрактной системе предусматривает такую возможность только для заказчика. Вместе с тем, указанная норма не нашла и вряд ли найдет широкое применение в сфере госзаказа, по причине нежелания заказчиков отстаивать и обосновывать в суде причины одностороннего расторжения контракта. Гораздо охотнее заказчики будут пользоваться проверенным инструментом расторжения контрактов в судебном порядке.
Кроме того, включение информации об участнике закупки в РНП на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта так же чревато и для органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, поскольку в подобном случае он берет на себя не только бремя доказывания в суде обоснованности включения информации в отношении конкретного участника закупки в РНП, но и обоснованности расторжения контракта в одностороннем порядке.
Включение участника закупок в Реестр при уклонение последнего от заключения контракта.
Если с включением участника закупки в Реестр на основании судебного решения о расторжении контракта все довольно понятно: нарушение договорных обязательств – вынесение решения о расторжении контракта – включение в РНП, то вот вопрос уклонения участника закупки от заключения контракта является довольно дискуссионным.
Анализ норм Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о том, что под уклонением участника закупки от заключения контракта следует понимать такое действие (бездействие) победителя процедуры определения поставщика, при котором последний не направил государственному (муниципальному) заказчику в установленный срок подписанный проект контракта и, в случаях предусмотренных Законом о контрактной системе не направил документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта, либо направил указанные выше документы по форме и содержанию несоответствующие требованиям действующего законодательства и/или конкурсной (аукционной) документации.
Кроме того, в случае уклонения или отказа участника закупок от заключения контракта внесенных им денежные средства в качестве обеспечения заявки возврату не подлежат (пункт 1 части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе).
Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 18 декабря 2012 года № ГПЗУ/00555 «О направлении разъяснений по вопросам включения сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков и порядка оплаты по контрактам при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком обязательств» при принятии решения о включении участника закупки в Реестр в обязательном порядке проводится внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, в том числе проверяются факты уклонения от заключения контракта. Контролирующие органы восприняли данное письмо как инструкцию к действию и при установлении факта уклонения от заключения контракта в большинстве случаев руководствуются лишь формальными соображениями, подчас не обращая внимания на истинные причины бездействия и на положительную репутацию такого «уклониста», в связи с чем в настоящее время сформировался огромный пласт негативной административной практики о включении участников закупки в Реестр.
Включение сведений об участнике закупок в РНП является санкцией за недобросовестное поведение такого участника, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.
Согласно разъяснению Конституционного суда Российской Федерации изложенных в Постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения4.
Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника закупок уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться лишь формальным установлением факта нарушения законодательства, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.
Пример из практики.
Решением ФАС России от 19 марта 2012 года по делу № Р-15/12 информация об ООО «Зодиак» (далее по тексту – Общество) была включена в Реестр в связи с тем, что Общество в установленный срок не представило государственному заказчику подписанный проект контракта. В дальнейшем Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании решения антимонопольного органа незаконным.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июня 2012 года по делу № А40-52202/12 решение ФАС России о включении информации об Обществе в РНП признано незаконным. Суды апелляционной и кассационной инстанции оставили вышеуказанное решение без изменения. При этом суды трех инстанций исходили из того, что направленный государственным заказчиком в адрес Общества проект контракта с указанием даты подписания до 07 марта 2012 года был получен Обществом лишь 12 марта 2012, таким образом, ООО «Зодиак» не могло совершить требуемые от него действия и, следовательно не может быть признано уклонившимся от заключения контракта.
В качестве еще одного примера формального подхода уполномоченного органа к включению участника закупки в РНП можно привести постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2012 года по делу № А40-56760/11.
ООО «ТК – Сервис» (далее по тексту – Общество) признано победителем открытого аукциона в электронной форме. В установленный законом срок (до 14 февраля 2011 года) Общество не подписало и не направило в адрес заказчика проект контракта, в связи с чем решением Федеральной службы по оборонному заказу от 25 марта 2011 года № РНП.06807 – 11 Общество было включено в РНП.
При рассмотрении дела о признании решения уполномоченного органа о включении Общества в Реестр незаконным судами было установлено, что в период с 11 февраля по 14 февраля 2011 года по причинам технического сбоя Общество не имело доступ в сеть «Интернет». При этом Общество предприняло все возможные действия, направленные на бесперебойную работу средств ЭВМ, привлекая специализированную организацию для их обслуживания. Окончательно техническая проблема была устранена лишь утром 15 февраля 2011 года. При этом Общество имело намерение заключить государственный контракт и приступить к исполнению принятых на себя обязательств, о чем был извещен как заказчик, так в дальнейшем и Федеральная служба по оборонному заказу. На основании изложенных фактов решение уполномоченного органа о включении Общества в Реестр было признано незаконным.
Аналогичные ситуации были рассмотрены в постановлениях ФАС Поволжского округа от 16 сентября 2011 года по делу № А55-1944/11, ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2011 года по делу № Ф03-4060/11, Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 года по делу № А10-4555/12. Приведенная судебная практика является наглядным примером разительного отличия судебного и административного подходов к включению участника закупки в Реестр.
Последствия включения информации об участнике закупки в Реестр.
Негативным последствием включения информации об участнике закупки в РНП является то, что такой участник, в течение последующих двух лет со дня включения в информации в Реестр не сможет принимать участие в процедурах определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Указанный запрет также относится и к компаниям, в состав органов управления которых входят лица, входящие в состав органов управления компаний информация о которых содержится в РНП (пункт 6 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).
Рекомендации участникам закупок.
Обобщая изложенную информацию можно сделать выводы:
1. Принимая решение об участии в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя) оценивайте свои силы и возможности по надлежащему исполнению государственного или муниципального контракта;
2. Подписывайте проект контракта в установленный законом срок;
3. При рассмотрении уполномоченным органом вопроса о включении информации в отношении участника закупки в РНП в связи с уклонением последнего от подписания контракта необходимо как можно более точно и полно указать причины по которым контракт не был подписан. Также, в качестве подтверждения своей добросовестности необходимо составить и предоставить уполномоченному органу таблицу государственных или муниципальных контрактов которые были заключены ранее (при наличие таковых). При этом в указанной таблице необходимо отразить сумму снижения начальной (максимальной) цены контрактов и общую сумму экономии бюджетных средств.
Нормативные правовые акты
1. Федеральный закон от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»;
2. Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01 января 2014 года).
Постановления правительства
3. Постановление Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 года № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».
Судебная практика
4. Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года № 13-П;
5. Определение ВАС РФ от 17.09.2012 года № ВАС-11617/12 по делу № А40-68744/11;
6. Постановление ФАС Московского округа от 12 сентября 2013 года по делу № А40-159392/2012;
7. Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2012 года по делу № А40-56760/11;
8. Постановление ФАС Северо – Западного округа от 21 февраля 2013 года по делу № А21-2779/12;
9. Постановление ФАС Северо – Западного округа от 16 ноября 2011 года по делу № А21 – 9929/2010№
10. Постановление ФАС Поволжского округа от 16 сентября 2011 г. по делу № А55-1944/11;
11. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 сентября 2011 года по делу № Ф03-4060/11;
12. Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 года по делу № А10-4555/12;
13. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июня 2012 года по делу № А40-52202/12.
Иные документы
14. Письмо Федеральной антимонопольной службы России от 18 декабря 2012 года № ГПЗУ/00555 «О направлении разъяснений по вопросам включения сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков и порядка оплаты по контрактам при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком обязательств».
Главная страница Раздел публикации